據日媒報(bào)道，日本特許廳近期宣布，首次根據今年(nián)4月起施行(xíng)的(de)新制(zhì)度批準了聲音和(hé)動(dòng)作(zuò)等新類型的(de)商标注冊。日本商标的(de)對(duì)象過去(qù)僅限于文字和(hé)圖形等形式，但由于網絡和(hé)電(diàn)視(shì)廣告在(zài)商标中(zhōng)加入了獨特的(de)動(dòng)作(zuò)和(hé)聲音，宣傳手法趨于多(duō)樣化，爲此政府對(duì)《商标法》進行(xíng)了修改。新法施行(xíng)後，不僅聲音和(hé)色彩，立體(tǐ)展示動(dòng)态、位置、圖像的(de)全息圖也(yě)能(néng)注冊成爲商标，目前已有逾千件(jiàn)相(xiàng)關申請，日本特許廳依次對(duì)其進行(xíng)了審查。無獨有偶，美(měi)國和(hé)澳大利亞等國家也(yě)同樣允許注冊顔色等商标，在(zài)美(měi)國，珠寶飾品巨頭蒂芙尼公司已爲其包裝盒上獨特的(de)藍色注冊了商标。^①

在(zài)我(wǒ)國，現行(xíng)的(de)商标法明(míng)确認可(kě)的(de)商标一(yī)般認爲隻包括平面商标、立體(tǐ)商标和(hé)聲音商标。相(xiàng)較而言，國外(wài)存在(zài)更爲豐富的(de)商标形式和(hé)實踐樣态。2006年(nián)WIPO制(zhì)定的(de)《商标法新加坡條約實施細則》列舉了諸多(duō)非傳統商标樣式，如(rú)動(dòng)作(zuò)商标、顔色商标、全息圖商标、位置商标以及非可(kě)視(shì)性商标，規定隻要能(néng)夠起到區别商品或服務(wù)來源的(de)作(zuò)用，都沒有商标注冊障礙，而這(zhè)些商标在(zài)一(yī)些國家和(hé)地區，不但在(zài)立法上得(de)到承認，而且積累了豐富的(de)執法經驗。那(nà)麽，這(zhè)些非典型的(de)商标形式，其可(kě)使用性如(rú)何評估，是否值得(de)我(wǒ)國借鑒和(hé)引入？筆(bǐ)者接下來逐一(yī)分(fēn)析點評。

（一(yī)）位置商标

位置商标是指在(zài)商品或服務(wù)的(de)特定位置上使用的(de)可(kě)視(shì)性商标。^②例如(rú)，在(zài)歐盟“Button in ear”案中(zhōng)，一(yī)個公司向歐盟申請注冊一(yī)個這(zhè)樣的(de)商标：在(zài)毛絨玩具的(de)耳朵的(de)中(zhōng)間(jiān)部位安裝一(yī)個金屬按鈕。從這(zhè)個案件(jiàn)中(zhōng)我(wǒ)們(men)可(kě)以看出位置商标的(de)特點：第一(yī)，位置商标的(de)組成包括商标以及它所處的(de)特定位置；第二，位置商标的(de)可(kě)視(shì)性商标部分(fēn)一(yī)般而言不會(huì)有明(míng)顯的(de)顯著性（例如(rú)本案中(zhōng)的(de)按鈕），否則完全可(kě)以直接注冊爲普通(tōng)商标；第三，位置商标的(de)可(kě)視(shì)性部分(fēn)沒有固有顯著性，但是經營者希望在(zài)長(cháng)期的(de)商業營銷中(zhōng)通(tōng)過不斷的(de)在(zài)商品的(de)特定位置出現标識，從而給消費者留下印象，最終建立起商品來源的(de)聯系。不難看出，位置商标具有很大的(de)局限性：第一(yī)，位置商标的(de)特定位置往往也(yě)是同類商品需要使用商标的(de)地方，例如(rú),本案中(zhōng)在(zài)毛絨玩具的(de)耳朵上穿紐扣就(jiù)是很多(duō)毛絨玩具的(de)習(xí)慣做法（安裝價格标簽或者商标标簽），如(rú)果予以注冊會(huì)導緻不合理的(de)壟斷；第二，位置商标的(de)特定位置設置某個顯著程度不高的(de)标識，在(zài)注冊時很難證明(míng)其固有顯著性，往往需要大量營銷獲得(de)“第二含義”後才能(néng)得(de)到商标注冊機關的(de)認可(kě)，而這(zhè)需要經營者長(cháng)期的(de)營銷和(hé)雄厚的(de)實力（對(duì)“Button in ear”案歐盟普通(tōng)法院即以缺乏顯著性爲由駁回商标注冊）；第三，很多(duō)商品的(de)特定位置出現LOGO往往具有一(yī)定的(de)功能(néng)性，例如(rú)T恤衫的(de)水洗标常常出現在(zài)脖子(zǐ)後領處，如(rú)果在(zài)此處注冊位置商标，很可(kě)能(néng)阻礙其他生産商的(de)正常經營。目前，明(míng)确将位置商标納入立法的(de)國家或地區很少(shǎo)（目前隻有我(wǒ)國台灣地區）。在(zài)我(wǒ)國大陸地區，相(xiàng)關案件(jiàn)是阿迪達斯三條杠案，該案裁判者傾向認爲“位置商标”在(zài)我(wǒ)國并無法律依據，商标注冊隻能(néng)按照商标法第八條規定的(de)商标類型申請，不存在(zài)以“位置商标”申請注冊的(de)可(kě)能(néng)性。^③

（二）單色商标

顧名思義，這(zhè)種商标僅由一(yī)種顔色構成，見(jiàn)于德國、澳大利亞和(hé)美(měi)國的(de)商标立法中(zhōng)。此種商标的(de)局限性也(yě)是顯而易見(jiàn)：第一(yī)，人(rén)的(de)肉眼可(kě)以分(fēn)辨的(de)顔色是有限的(de)，而不同的(de)兩種顔色（如(rú)淺黃(huáng)和(hé)淡黃(huáng)）因爲人(rén)的(de)生理特性所限很容易難以分(fēn)辨而産生混淆；第二，與普通(tōng)的(de)圖文組合商标可(kě)以不斷被“創造”出來不同，單一(yī)顔色的(de)存在(zài)是有限的(de)（可(kě)被人(rén)眼感受到的(de)顔色的(de)電(diàn)磁波集中(zhōng)在(zài)某個波段），因此很容易發生“顔色用盡”的(de)現象，而将具有稀缺性的(de)顔色在(zài)先注冊爲商标的(de)企業就(jiù)會(huì)形成某種不合理的(de)競争優勢；第三，特定的(de)顔色往往有功能(néng)性或技術效果，例如(rú)人(rén)們(men)常常将郵電(diàn)服務(wù)與綠色、将醫療與白(bái)色、将安全防衛與黑(hēi)色聯系起來，又如(rú)，太陽能(néng)熱水器的(de)真空管通(tōng)常做成銀白(bái)色，因爲這(zhè)樣才能(néng)最有效地反射陽光(guāng)中(zhōng)的(de)熱能(néng)。因此，這(zhè)種商标要得(de)到注冊一(yī)般也(yě)要取得(de)“第二含義”。例如(rú)，在(zài)澳大利亞的(de)Philmac Pty v. the Registrar of Trade Marks中(zhōng)，申請人(rén)将用于聚乙烯管的(de)赤褐色作(zuò)爲商标申請注冊，被商标局駁回，于是申請人(rén)訴至法院，法院認爲，赤褐色本質上不适合用于區分(fēn)這(zhè)種商品，因爲其他商家也(yě)有使用這(zhè)種顔色的(de)需求，并有合理理由在(zài)類似産品上使用這(zhè)種顔色，但在(zài)審查過申請人(rén)提交的(de)各種實際使用的(de)證據之後，最終予以認可(kě)。^④又如(rú)，德國有個老(lǎo)字号的(de)巧克力品牌Milka，自(zì)1901年(nián)就(jiù)開始使用紫色和(hé)Milka奶油形象進行(xíng)産品經營，這(zhè)個品牌對(duì)紫色的(de)長(cháng)期使用使得(de)在(zài)一(yī)場民意調查中(zhōng)，一(yī)些幼兒(ér)園的(de)小朋(péng)友(yǒu)竟然認爲奶牛是紫色的(de)，正因爲Milka的(de)商業努力取得(de)了如(rú)此顯著的(de)效果，使得(de)在(zài)相(xiàng)關商品和(hé)裝潢上，德國司法機關通(tōng)過案例認可(kě)隻有Milka一(yī)家可(kě)以使用紫色。^⑤

（三）氣味商标

氣味商标又稱爲嗅覺商标，即通(tōng)過嗅覺來識别商品或服務(wù)的(de)來源，見(jiàn)于美(měi)國、英國、澳大利亞和(hé)我(wǒ)國香港地區的(de)商标實踐中(zhōng)。由于商品本身(shēn)的(de)氣味如(rú)果被某個經營者注冊爲商标必然會(huì)産生壟斷，因此氣味商标要合理存在(zài)的(de)前提就(jiù)是商品與所欲注冊的(de)氣味必須具有一(yī)定的(de)不相(xiàng)關性，從而才能(néng)産生足夠的(de)固有顯著性，例如(rú)，在(zài)美(měi)國的(de)一(yī)起氣味商标的(de)注冊中(zhōng)，申請者在(zài)打印機上注冊檸檬氣味的(de)商标，被專利商标局認爲具有固有顯著性。^⑥在(zài)英國，苦啤酒氣味可(kě)以被核準爲飛镖的(de)商标，而玫瑰花可(kě)以被核準爲輪胎的(de)商标。在(zài)歐盟，“新剪的(de)青草味”被批準注冊在(zài)網球上。^⑦在(zài)新加坡，一(yī)款名爲“史蒂芬·佛羅裡(lǐ)達之水”的(de)特制(zhì)香味商标被設計爲新加坡航空形象一(yī)部分(fēn)，從空姐(jiě)身(shēn)上到起飛前提供給乘客使用的(de)熱毛巾上、甚至連整個新航的(de)航班上都彌漫着這(zhè)種沁人(rén)的(de)香氣。^⑧

（四）味道商标

味道商标，即通(tōng)過舌頭味蕾來識别商品或服務(wù)來源的(de)商标，見(jiàn)于美(měi)國和(hé)部分(fēn)歐洲地區的(de)商标實踐。不難看出，味道商标注冊的(de)最主要的(de)障礙仍然味道的(de)功能(néng)所導緻的(de)不合理的(de)壟斷。作(zuò)爲一(yī)種商譽的(de)載體(tǐ)，經營者一(yī)般不會(huì)将令人(rén)産生不适的(de)味道注冊爲商标，而隻會(huì)選擇那(nà)些迎合味蕾的(de)味道（如(rú)巧克力的(de)細膩、芒果的(de)甘甜、石榴的(de)酸爽等）注冊爲商标，而味道商标注冊的(de)商品一(yī)般是食品（否則消費者難以感知(zhī)），而這(zhè)些受人(rén)歡迎的(de)味道必然也(yě)是很多(duō)經營者都需要使用的(de)，将其授予先申請的(de)經營者無疑會(huì)造成令人(rén)擔憂的(de)壟斷性優勢；另一(yī)方面，在(zài)食品上注冊的(de)味道商标，消費者隻有在(zài)購買消費後才能(néng)品嘗識别其味道，而這(zhè)種事(shì)後認知(zhī)會(huì)使得(de)其商标作(zuò)用失去(qù)意義（不能(néng)引導識牌購物(wù)）。盡管如(rú)此，經過大量商業實踐獲得(de)固定消費群體(tǐ)“消費印象”的(de)味道商标在(zài)部分(fēn)國家和(hé)的(de)确仍然得(de)到承認，例如(rú)，在(zài)美(měi)國，櫻桃口味可(kě)以被核準爲維他命口服液的(de)商标；在(zài)西歐，荷比盧同盟商标局曾核準在(zài)紙品上使用甘草口味做爲商标。^⑨

（五）動(dòng)态商标

動(dòng)态商标，也(yě)被稱爲動(dòng)畫商标、動(dòng)作(zuò)商标或者多(duō)媒體(tǐ)商标，是指因爲某種形體(tǐ)的(de)移動(dòng)（人(rén)、物(wù)品或者虛拟動(dòng)畫）而呈現的(de)樣态變化所呈現的(de)可(kě)視(shì)性信息（也(yě)可(kě)以包括動(dòng)态過程中(zhōng)伴随産生的(de)聲音等其他信息），見(jiàn)于新加坡的(de)商标立法和(hé)英國、美(měi)國的(de)商标實踐，韓國商标法對(duì)此在(zài)理論上也(yě)不排斥^⑩。動(dòng)态商标不但包括單一(yī)靜止圖形的(de)位置變動(dòng)，也(yě)包括同一(yī)圖案的(de)形态變化，還包括由顔色的(de)陰暗(àn)、深淺變化而呈現的(de)相(xiàng)對(duì)靜止單一(yī)圖案，以及上述情況的(de)組合。^⑪動(dòng)态商标的(de)優點是顯而易見(jiàn)的(de)：傳統靜态商标日趨同質化和(hé)單一(yī)化的(de)現狀使得(de)動(dòng)态商标在(zài)海量商标信息中(zhōng)能(néng)夠脫穎而出，作(zuò)爲一(yī)種能(néng)夠呈現更多(duō)信息量的(de)新載體(tǐ)，動(dòng)态商标在(zài)俘獲更多(duō)消費者注意力的(de)同時能(néng)夠呈現出更多(duō)的(de)信息和(hé)釋放出更多(duō)的(de)視(shì)覺沖擊力。^⑫從動(dòng)态商标的(de)特點不難看出，動(dòng)态商标的(de)呈現需要一(yī)定的(de)技術載體(tǐ)（如(rú)帶電(diàn)子(zǐ)屏幕的(de)裝置或者平台等），因此在(zài)使用方面有很大限制(zhì)，一(yī)般用于影視(shì)行(xíng)業，表明(míng)制(zhì)片來源。較爲知(zhī)名的(de)如(rú)美(měi)國哥(gē)倫比亞電(diàn)影公司的(de)片頭動(dòng)畫、英國的(de)巧克力動(dòng)畫商标（該動(dòng)畫商标類似于去(qù)皮橘子(zǐ)瓣的(de)慢動(dòng)作(zuò)展開圖）^⑬等。

小 結

事(shì)實上，除了上述的(de)類型，非典型商标還包括觸覺商标、三維全息圖商标^⑭等，随着互聯網和(hé)技術（例如(rú)3D虛拟成像技術、數字編碼水印技術）的(de)不斷發展，商标的(de)各種新形态和(hé)新載體(tǐ)也(yě)會(huì)不斷湧現。盡管這(zhè)些新的(de)商标形态在(zài)目前因爲不滿足我(wǒ)國現行(xíng)商标法第八條（任何能(néng)夠将自(zì)然人(rén)、法人(rén)或者其他組織的(de)商品與他人(rén)的(de)商品區别開的(de)标志(zhì)，包括文字、圖形、字母、數字、三維标志(zhì)、顔色組合和(hé)聲音等，以及上述要素的(de)組合）而難以得(de)到商标行(xíng)政機關和(hé)司法機關的(de)認可(kě)，但如(rú)果經過長(cháng)期使用可(kě)以和(hé)相(xiàng)關的(de)商品或服務(wù)建立穩定、唯一(yī)的(de)聯系時，利益主體(tǐ)仍然可(kě)以借助反不正當競争法中(zhōng)的(de)相(xiàng)應條款（第二條“一(yī)般條款”或者第五條“知(zhī)名商品特有的(de)名稱、包裝、裝潢”條款）來維護自(zì)己的(de)合法權益。

注 釋：

① 中(zhōng)新網10月27日電(diàn)。

② 張慧霞、李淑會(huì)：《位置商标可(kě)注冊性淺析——以歐盟“Button in ear”案爲例》，載《知(zhī)識産權》2014年(nián)第12期。

③ 周波：《位置商标注冊申請的(de)司法審查》，載《人(rén)民司法》2011年(nián)第24期。此外(wài)類似的(de)案件(jiàn)還有薩塔有限公司噴槍案。

④ 湛茜：《亞太地區非傳統商标注冊之比較》，載《中(zhōng)華商标》2010年(nián)第3期。

⑤ 姚小磊：《單一(yī)顔色商标的(de)可(kě)注冊性》，載《中(zhōng)華商标》2007年(nián)第11期。

⑥ See U.S. Reg. NO. 2463044.

⑦ 湛茜：《歐美(měi)非傳統商标注冊比較研究》，載《金陵法律評論》2010年(nián)春季卷。

⑧ 李菁：《淺議中(zhōng)國非形象商标的(de)法律保護》，載《學(xué)理論》2011年(nián)第32期。

⑨ 曹世華：《商标類型擴展對(duì)商标注冊規則的(de)沖擊及其應對(duì)》，載《電(diàn)子(zǐ)知(zhī)識産權》2007年(nián)第11期。

⑩ 韓國2007年(nián)實施的(de)商标法規定，形狀、顔色以及全息圖、動(dòng)态商标在(zài)理論上都有可(kě)能(néng)獲得(de)注冊。

⑪ 賈江濤：《淺析我(wǒ)國動(dòng)态商标立法保護》，載《老(lǎo)區建設》2014年(nián)第22期。

⑫ 倪朱亮：《動(dòng)态商标及其顯著性認定》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年(nián)第5期。

⑬ 曹世華：《商标類型擴展對(duì)商标注冊規則的(de)沖擊及其應對(duì)》，載《電(diàn)子(zǐ)知(zhī)識産權》2007年(nián)第11期。

⑭ 法國商标法規定，由激光(guāng)所制(zhì)造出來的(de)類似照片的(de)畫面，可(kě)以看成立體(tǐ)全息圖，受商标法保護。