【裁判要旨】 

基于對(duì)市場實際與相(xiàng)關公衆普遍認知(zhī)的(de)事(shì)實，結合《商标注冊用商品和(hé)服務(wù)國際分(fēn)類表》前後版本的(de)內(nèi)容變化，應當認定商場、超市服務(wù)屬于分(fēn)類表第35類“替他人(rén)推銷”核定服務(wù)項目。

【案情】

2000年(nián)5月14日，四川省宜賓宜金實業公司經核準注冊了第1397620号商标，核定服務(wù)項目爲第35類推銷（替他人(rén)）。2004年(nián)8月28日，該商标轉讓給原告。原告成立于2003年(nián)3月31日，經營範圍爲企業管理咨詢、企業投資(zī)開發咨詢、經濟信息咨詢、科技咨詢、商場規劃、建設、裝潢的(de)咨詢。原告及其關聯公司在(zài)多(duō)種商品和(hé)服務(wù)類别上以“好又多(duō)”爲核心組成部分(fēn)注冊了多(duō)個商标，并在(zài)廣州、杭州等35個城(chéng)市開展百貨超市經營業務(wù)，各地上百家超市均冠有“好又多(duō)”名稱。

被告張家港市好又多(duō)連鎖超市有限公司（以下簡稱張家港公司）成立于2001年(nián)1月8日，經營範圍包括各類預包裝食品、散裝食品、百貨、五金等。2009年(nián)11月18日，張家港公司（作(zuò)爲甲方）與劉念龍（作(zuò)爲乙方）簽訂《連鎖商店協議書》，約定：甲方同意乙方在(zài)當地工(gōng)商登記注冊，位處廣州市白(bái)雲區永平街永泰十二領路26号興建張家港市好又多(duō)連鎖超市有限公司連鎖店，使用張家港市好又多(duō)連鎖超市有限公司的(de)商号而依法經營；甲方負責爲乙方提供統一(yī)商店門面裝飾，POP廣告和(hé)宣傳廣告語，電(diàn)腦與工(gōng)作(zuò)服、貨架、塑料袋和(hé)帶字樣的(de)一(yī)切耗材等；等等。2010年(nián)8月12日，劉念龍個體(tǐ)經營的(de)廣州市白(bái)雲區同和(hé)好又多(duō)超市永泰店經核準注冊成立，經營範圍包括零售日用雜品、辦公用品、工(gōng)藝品、預包裝食品等。該店鋪的(de)門面、價格标簽、宣傳畫、促銷海報(bào)、購物(wù)袋上均有“好又多(duō)超市 張家港市好又多(duō)連鎖超市（永泰店）”等字樣，其中(zhōng)門店、價格标簽、促銷海報(bào)上“好又多(duō)”三字的(de)字體(tǐ)與其他漢字字體(tǐ)明(míng)顯不同且明(míng)顯大于周圍漢字。

【判決】

一(yī)審法院認爲，被告所從事(shì)的(de)是商場、超市服務(wù)，其主要活動(dòng)是批發、零售；而第1397620号注冊商标核定使用的(de)服務(wù)項目“推銷（替他人(rén)）”的(de)內(nèi)容是爲他人(rén)銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等。因此，兩者既不相(xiàng)同，也(yě)不構成類似服務(wù)。兩被告不侵犯原告涉案商标權。原告及其關聯公司經過多(duō)年(nián)經營，在(zài)全國各地開設冠有“好又多(duō)”名稱的(de)連鎖超市，“好又多(duō)”作(zuò)爲商标以及企業名稱已具有一(yī)定的(de)知(zhī)名度。兩被告在(zài)知(zhī)悉原告在(zài)超市行(xíng)業的(de)經營狀況的(de)情況下，仍在(zài)門店、價格标簽、促銷海報(bào)等處突出使用“好又多(duō)”三字，且使用方式也(yě)明(míng)顯不同于其享有相(xiàng)關權利的(de)标識，屬于攀附原告和(hé)“搭便車”的(de)行(xíng)爲，其行(xíng)爲違反誠實信用原則，侵害了原告的(de)合法權益，構成不正當競争。遂判決：1.被告張家港公司停止突出使用“好又多(duō)”三字的(de)不正當競争行(xíng)爲；2.被告張家港公司賠償原告經濟損失15萬元；3.駁回原告的(de)其他訴訟請求。

張家港公司不服一(yī)審判決提起上訴稱，商場、超市與第35類“替他人(rén)推銷”服務(wù)項目既不屬于同類服務(wù)，也(yě)不屬于類似服務(wù)。原審判決認定“好又多(duō)”作(zuò)爲商标以及企業名稱已具有一(yī)定的(de)知(zhī)名度與事(shì)實不符。一(yī)審法院直接援引誠信原則作(zuò)爲認定被告構成不正當競争無任何法律依據。

二審法院審理後認爲：

（一(yī)）關于兩被告是否侵害了原告注冊商标權的(de)問(wèn)題

在(zài)2007年(nián)1月1日以前，我(wǒ)國施行(xíng)的(de)是《類似商品和(hé)服務(wù)區分(fēn)表（基于尼斯分(fēn)類第八版）》（以下簡稱“區分(fēn)表”）。第八版區分(fēn)表對(duì)第35類商标的(de)注釋中(zhōng)規定：“本類……尤其不包括：其主要職能(néng)是銷售商品的(de)企業，即商業企業的(de)活動(dòng)”。因此，該規定實際上排除了第35類商标對(duì)商品零售企業的(de)适用。然而在(zài)實際經營過程中(zhōng)，大多(duō)數的(de)商品零售企業一(yī)直是在(zài)第35類“推銷（替他人(rén)）類别上注冊商标，并将該商标實際上用于商場、超市經營場所。從2007年(nián)1月1日開始，我(wǒ)國正式啓用《類似商品和(hé)服務(wù)區分(fēn)表（基于尼斯分(fēn)類第九版）》。第九版區分(fēn)表中(zhōng)删去(qù)了第八版所規定“尤其不包括： 其主要職能(néng)是銷售商品的(de)企業，即商業企業的(de)活動(dòng)”的(de)內(nèi)容。由于實際經營中(zhōng)大多(duō)數零售商家在(zài)第35類“替他人(rén)推銷”類别上申請注冊商标并将該商标實際上用于商場、超市服務(wù)範圍之內(nèi)，事(shì)實上已經将商場、超市與第35類“替他人(rén)推銷”服務(wù)項目視(shì)爲同類服務(wù)；而且商家們(men)的(de)這(zhè)種實際使用行(xíng)爲，也(yě)明(míng)确地向相(xiàng)關公衆傳達了同樣的(de)信息，久而久之，也(yě)足以使相(xiàng)關公衆認爲該商标核定使用的(de)範圍就(jiù)是商場、超市。《最高人(rén)民法院關于審理商标民事(shì)糾紛案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的(de)解釋》第十二條規定：“人(rén)民法院依據商标法第五十二條第（一(yī)）項的(de)規定，認定商品或者服務(wù)是否類似，應當以相(xiàng)關公衆對(duì)商品或者服務(wù)的(de)一(yī)般認識綜合判斷；《商标注冊用商品和(hé)服務(wù)國際分(fēn)類表》、《類似商品和(hé)服務(wù)區分(fēn)表》可(kě)以作(zuò)爲判斷類似商品或者服務(wù)的(de)參考。”因此，應當認定商場、超市與第35類中(zhōng)“替他人(rén)推銷”服務(wù)類别屬于同類服務(wù)。兩被告簡化使用、突出使用“好又多(duō)”字樣，容易造成相(xiàng)關公衆誤以爲該超市是原告開設的(de)超市，或者誤以爲該超市與原告之間(jiān)存在(zài)特定的(de)關系，兩被告該種使用行(xíng)爲明(míng)顯屬于搭原告具有較高知(zhī)名度的(de)涉案商标商譽的(de)行(xíng)爲，造成了相(xiàng)關公衆混淆、誤認，侵害了原告涉案商标權。

（二）關于兩被告是否構成不正當競争的(de)問(wèn)題

反不正當競争法第二章(zhāng)列舉規定了法律制(zhì)定時市場上常見(jiàn)的(de)和(hé)可(kě)以明(míng)确預見(jiàn)的(de)一(yī)些不正當競争行(xíng)爲類型。同時，反不正當競争法第二條第一(yī)款确立了市場交易的(de)基本原則，并在(zài)第二款中(zhōng)對(duì)不正當競争作(zuò)出了定義性規定。在(zài)具體(tǐ)案件(jiàn)中(zhōng)，人(rén)民法院可(kě)以根據反不正當競争法第二條第一(yī)款和(hé)第二款的(de)一(yī)般規定對(duì)那(nà)些不屬于反不正當競争法第二章(zhāng)列舉規定的(de)市場競争行(xíng)爲予以調整，以保障市場公平競争。本案中(zhōng)，原告依據該法第二條的(de)原則性規定主張權利，因此一(yī)審法院将反不正當競争法第二條作(zuò)爲本案法律适用的(de)依據，并無不當。兩被告在(zài)實際注冊時使用了“廣州市白(bái)雲區同和(hé)好又多(duō)超市永泰店”，雖然該企業名稱中(zhōng)的(de)字号“好又多(duō)”與張家港公司企業名稱中(zhōng)的(de)字号相(xiàng)同，但也(yě)與原告涉案注冊商标中(zhōng)的(de)“好又多(duō)”漢字相(xiàng)同，結合兩被告在(zài)其超市門面、價格标簽、宣傳畫、促銷海報(bào)、購物(wù)袋等處突出使用或者簡化使用“好又多(duō)”字樣，可(kě)以明(míng)顯看出兩被告有傍原告涉案商标知(zhī)名度的(de)主觀惡意，通(tōng)過造成相(xiàng)關公衆對(duì)兩者市場主體(tǐ)的(de)混淆、誤認，達到非法獲取不正當利益的(de)目的(de)，并不正當地擠占了原告的(de)市場份額，因此，原審判決認定兩被告構成違反誠實信用原則，構成不正當競争，有充分(fēn)的(de)事(shì)實和(hé)法律依據，予以支持。遂作(zuò)出終審判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

該案被評選爲2014年(nián)度廣東省知(zhī)識産權審判十大案例之一(yī)。本案的(de)争議焦點在(zài)于分(fēn)類表第35類“推銷（替他人(rén)）”的(de)核定服務(wù)項目是否包含商場、超市服務(wù)，這(zhè)一(yī)問(wèn)題在(zài)實踐中(zhōng)一(yī)直懸而未決。在(zài)處理過程中(zhōng)，出現三種不同的(de)觀點：

第一(yī)種觀點認爲商場、超市服務(wù)與第35類“推銷（替他人(rén)）”服務(wù)既不相(xiàng)同，也(yě)不類似，屬于不同的(de)服務(wù)類别。理由是：第35類“推銷（替他人(rén)）”服務(wù)項目的(de)內(nèi)容是爲他人(rén)銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等，而商場、超市服務(wù)的(de)主要活動(dòng)是批發、零售。國家商标局在(zài)《關于國際分(fēn)類第35類是否包括商場、超市服務(wù)問(wèn)題的(de)批複》中(zhōng)明(míng)确将商場、超市服務(wù)排除在(zài)第35類之外(wài)。因此，兩者既不相(xiàng)同，也(yě)不類似。

第二種觀點認爲商場、超市服務(wù)與第35類“推銷（替他人(rén)）”服務(wù)屬于類似服務(wù)。理由是：《類似商品和(hé)服務(wù)區分(fēn)表》對(duì)第35類的(de)基本界定是“本類尤其包括爲他人(rén)将各種商品（運輸除外(wài)）歸類，以便顧客看到和(hé)購買”，而該類“推銷（替他人(rén)）”服務(wù)的(de)內(nèi)容是：爲他人(rén)銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。超市服務(wù)也(yě)包含與上述服務(wù)相(xiàng)類似的(de)內(nèi)容：一(yī)是對(duì)商品進行(xíng)分(fēn)類，以便顧客看到和(hé)購買，如(rú)将不同的(de)商品分(fēn)列在(zài)不同的(de)銷售區域和(hé)貨品陳列架上；二是對(duì)商品進行(xíng)包裝、宣傳與推銷，以吸引顧客購買，如(rú)不定期在(zài)超市中(zhōng)爲某類商品進行(xíng)廣告宣傳，這(zhè)些行(xíng)爲與第35類的(de)服務(wù)內(nèi)容顯然具有相(xiàng)似性。因此，可(kě)以認定兩類服務(wù)屬于類似服務(wù)。

第三種觀點認爲商場、超市服務(wù)與第35類“推銷（替他人(rén)）”服務(wù)構成同類服務(wù)。理由是：在(zài)實際經營過程中(zhōng)，除了第35類中(zhōng)的(de)“推銷（替他人(rén)）”類别之外(wài)再也(yě)沒有更合适的(de)類别适用于商品零售企業。所以，在(zài)相(xiàng)當長(cháng)的(de)時間(jiān)內(nèi)，絕大多(duō)數的(de)商品零售企業一(yī)直是在(zài)第35類“推銷（替他人(rén)）”類别上注冊商标，并将該商标實際上用于商場、超市經營場所，該做法已成爲業界的(de)慣例。調查顯示，在(zài)第35類上注冊的(de)商标包括了“國美(měi)”、“樂(yuè)購”、“好又多(duō)”、“百佳 ”、“家樂(yuè)福”、“蘇甯”等知(zhī)名的(de)商品零售企業品牌。由此可(kě)見(jiàn)，商品零售企業這(zhè)種行(xíng)爲事(shì)實上是在(zài)我(wǒ)國商标注冊管理體(tǐ)系出現漏洞情況下的(de)一(yī)種無奈選擇。對(duì)比國際社會(huì)的(de)做法，根據世界知(zhī)識産權組織提供的(de)數據，在(zài)馬德裡(lǐ)國際商标注冊體(tǐ)系下，如(rú)“CARREFOUR” （家樂(yuè)福）等國際知(zhī)名商品零售企業的(de)商标亦注冊在(zài)《商标注冊用商品和(hé)服務(wù)國際分(fēn)類表》的(de)第35類項下。因此，如(rú)果将商場、超市服務(wù)擯除在(zài)第35類之外(wài)，則顯然與市場實際不符，更不利于對(duì)商标權利人(rén)的(de)保護。從2007年(nián)1月1日開始，我(wǒ)國正式啓用《類似商品和(hé)服務(wù)區分(fēn)表（基于尼斯分(fēn)類第九版）》。第九版區分(fēn)表中(zhōng)對(duì)第35類商标的(de)注釋，與第八版區分(fēn)表相(xiàng)比，發生了如(rú)下變化：第九版在(zài)第八版規定的(de)“本類……尤其包括：爲他人(rén)将各種商品（運輸除外(wài)）歸類，以便顧客看到和(hé)購買”的(de)內(nèi)容之後，特别增加了“這(zhè)種服務(wù)可(kě)由零售、批發商店通(tōng)過郵購目錄和(hé)電(diàn)子(zǐ)媒介，例如(rú)通(tōng)過網站(zhàn)或電(diàn)視(shì)購物(wù)節目提供”的(de)內(nèi)容；同時，第九版區分(fēn)表中(zhōng)還删去(qù)了第八版所規定“尤其不包括：其主要職能(néng)是銷售商品的(de)企業，即商業企業的(de)活動(dòng)”的(de)內(nèi)容。從該文本的(de)變化可(kě)以看到國際社會(huì)對(duì)商業企業态度的(de)轉變。一(yī)方面，其将商業企業的(de)與銷售商品有關，或爲銷售商品而提供的(de)服務(wù)與其他可(kě)予商标注冊與保護的(de)服務(wù)同等對(duì)待；另一(yī)方面則拓寬了對(duì)《尼斯分(fēn)類》“尤其包括爲他人(rén)将各種商品歸類，以便顧客看到和(hé)購買”的(de)注釋的(de)理解，認爲其不單純包括商業企業以外(wài)的(de)市場主體(tǐ)所從事(shì)的(de)此類行(xíng)爲，同時還包括商業企業自(zì)身(shēn)爲銷售商品所從事(shì)的(de)此類行(xíng)爲。這(zhè)種變化不僅體(tǐ)現了對(duì)商場、超市企業付出的(de)創造性勞動(dòng)的(de)尊重，更彌補了服務(wù)商标注冊與保護實踐相(xiàng)脫節的(de)法律空白(bái)。可(kě)見(jiàn)，随着區分(fēn)表的(de)修改，商場、超市等服務(wù)活動(dòng)，已不再被絕對(duì)排除在(zài)35類之外(wài)，結合市場實際，可(kě)以認爲其事(shì)實上已包含了商場、超市等商業企業自(zì)身(shēn)爲銷售商品所從事(shì)的(de)此類行(xíng)爲。實踐中(zhōng)，由于大多(duō)數零售商家在(zài)第35類“替他人(rén)推銷”類别上申請注冊商标并将該商标實際用于商場、超市服務(wù)範圍之內(nèi)，事(shì)實上已經将商場、超市與第35類“替他人(rén)推銷”服務(wù)項目視(shì)爲同類服務(wù)；而且商家們(men)的(de)這(zhè)種實際使用行(xíng)爲，也(yě)明(míng)确地向相(xiàng)關公衆傳達了同樣的(de)信息，從而使相(xiàng)關公衆認爲該商标核定使用的(de)範圍就(jiù)是商場、超市。

正是基于對(duì)市場實際和(hé)相(xiàng)關公衆一(yī)般認知(zhī)的(de)充分(fēn)調查，結合《商标注冊用商品和(hé)服務(wù)國際分(fēn)類表》的(de)文本變化所體(tǐ)現的(de)對(duì)商品零售企業商标注冊類别變化趨勢的(de)準确把握，本案作(zuò)出了商場、超市服務(wù)與第35類“替他人(rén)推銷”的(de)核定服務(wù)項目屬于同類服務(wù)的(de)認定。這(zhè)一(yī)認定不僅以充分(fēn)的(de)說(shuō)理回應了長(cháng)期以來實踐中(zhōng)有關商場、超市服務(wù)與第35類“替他人(rén)推銷”的(de)核定服務(wù)項目屬于何種關系的(de)難題，且更進一(yī)步明(míng)确闡釋了《最高人(rén)民法院關于審理商标民事(shì)糾紛案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的(de)解釋》第十二條規定的(de)內(nèi)在(zài)法律精神與适用标準，即在(zài)當前快速發展、瞬息萬變的(de)市場環境下，對(duì)商品或服務(wù)是否相(xiàng)同或類似的(de)認定應當從市場實際出發，尊重業已形成的(de)商事(shì)慣例與相(xiàng)關公衆的(de)認知(zhī)，發揮知(zhī)識産權司法的(de)能(néng)動(dòng)性，以實現對(duì)商标權利的(de)有效保護。

一(yī)審：廣州市中(zhōng)級人(rén)民法院（2011）穗中(zhōng)法民三初字第10号。判決書原文請長(cháng)按二維碼：

二審：廣東省高級人(rén)民法院（2014）粵高法民三終字第123号。判決書原文請長(cháng)按二維碼：

圖片來源 | 網 絡