相(xiàng)對(duì)于其他知(zhī)識産權類型，商标權的(de)理論基礎不及著作(zuò)權，也(yě)沒有專利權的(de)技術事(shì)實認定難題，而且還時不時地會(huì)有名人(rén)、名企涉訴，因此，商标權案件(jiàn)更能(néng)引起熱議。但是，這(zhè)種“熱議”在(zài)某種程度上也(yě)增加了商标權案件(jiàn)的(de)審理難度，因爲每個人(rén)茶餘飯後都可(kě)以針對(duì)案件(jiàn)裁判結果說(shuō)出個一(yī)二三，進而會(huì)出現“衆口難調”的(de)局面。當然，問(wèn)題的(de)另一(yī)方面還在(zài)于，商标權案件(jiàn)中(zhōng)确實存在(zài)不少(shǎo)需要法官自(zì)由裁量的(de)問(wèn)題，如(rú)近似與否、顯著性強弱等，另外(wài)還有一(yī)些法律上的(de)疑難問(wèn)題，如(rú)“不良影響”條款的(de)适用等。

關于“不良影響”條款的(de)适用，在(zài)商标法、最高法院的(de)指導意見(jiàn)之外(wài)，三級法院的(de)司法裁判、商标理論和(hé)實務(wù)屆的(de)人(rén)士已經說(shuō)得(de)太多(duō)，甚至有點濫，但遺憾的(de)是，還是存在(zài)不一(yī)緻的(de)情形。借“微信”案二審宣判之際，筆(bǐ)者試着對(duì)照2015年(nián)度北(běi)京市法院知(zhī)識産權“十大創新性案例”之一(yī)的(de)“莫言”案再做一(yī)點點思考。

爲節省篇幅，筆(bǐ)者在(zài)此不做案情介紹，僅引述相(xiàng)關裁判中(zhōng)涉“不良影響”條款适用的(de)判理。

“微信”案①

由于具有“其他不良影響”屬于商标注冊的(de)絕對(duì)禁止事(shì)項，一(yī)旦認定某一(yī)标志(zhì)具有“其他不良影響”，即意味着不僅該标志(zhì)在(zài)所有的(de)商品和(hé)服務(wù)類别上都不得(de)作(zuò)爲商标使用，更不得(de)作(zuò)爲商标注冊。而且在(zài)《商标法》第十條第一(yī)款第（八）項未作(zuò)例外(wài)規定的(de)情況下，任何主體(tǐ)均不得(de)将具有“其他不良影響”的(de)标志(zhì)作(zuò)爲商标使用和(hé)注冊。因此，對(duì)于某一(yī)标志(zhì)是否具有“其他不良影響”，在(zài)認定時必須持相(xiàng)當慎重的(de)态度。本案中(zhōng)，被異議商标由中(zhōng)文“微信”二字構成，現有證據不足以證明(míng)該商标标志(zhì)或者其構成要素有可(kě)能(néng)會(huì)對(duì)我(wǒ)國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和(hé)公共秩序産生消極、負面影響。因此，就(jiù)标志(zhì)本身(shēn)或者其構成要素而言，不能(néng)認定被異議商标具有“其他不良影響”。 

“莫言”案②

莫言獲得(de)諾貝爾文學(xué)獎後，其“莫言”兩字就(jiù)與諾貝爾文學(xué)獎建立直接聯系。諾貝爾文學(xué)獎是舉世公認的(de)世界文壇最重要、最權威、最受人(rén)矚目的(de)一(yī)個獎項，莫言獲得(de)諾貝爾文學(xué)獎意味着莫言的(de)藝術成就(jiù)得(de)到國際文學(xué)界的(de)普遍認可(kě)，當然也(yě)對(duì)我(wǒ)國文化領域産生重大影響。在(zài)未經莫言本人(rén)同意或經其許可(kě)的(de)情況下，他人(rén)以“莫言”作(zuò)爲商标注冊，必然會(huì)對(duì)我(wǒ)國文化領域的(de)社會(huì)公共利益和(hé)公共秩序産生消極、負面影響。本院注意到，申請商标的(de)申請日爲莫言獲得(de)諾貝爾文學(xué)獎之後一(yī)個月。這(zhè)種搶注知(zhī)名人(rén)士姓名、筆(bǐ)名、藝名，借助知(zhī)名人(rén)士效應獲得(de)利益的(de)行(xíng)爲不但有違誠實信用原則，損害了該知(zhī)名人(rén)士的(de)特定利益，而且也(yě)在(zài)一(yī)定程度上損害了社會(huì)公共秩序和(hé)善良風俗。如(rú)果允許這(zhè)種商标搶注行(xíng)爲發生，不但會(huì)出現大量人(rén)名商标的(de)注冊申請，嚴重地沖擊我(wǒ)國正常的(de)商标注冊秩序，而且會(huì)助長(cháng)不勞而獲、坐(zuò)享他人(rén)之利的(de)不良風氣，有違社會(huì)主義善良風俗。因此，這(zhè)種行(xíng)爲不應得(de)到支持。當然，莫言本人(rén)或經其許可(kě)申請的(de)商标除外(wài)。綜上，申請商标的(de)注冊申請不符合商标法第十條第一(yī)款第（八）項的(de)規定。

上述“微信”案和(hé)“莫言”案的(de)裁判均由北(běi)京市高級人(rén)民法院作(zuò)出，即使二者的(de)裁判時間(jiān)相(xiàng)差五個多(duō)月，但考慮到“莫言”案于4月13日被列入2015年(nián)度北(běi)京市法院知(zhī)識産權“十大創新性案例”向社會(huì)公布，我(wǒ)們(men)有理由相(xiàng)信，在(zài)這(zhè)五個多(duō)月的(de)時間(jiān)內(nèi)，北(běi)京市高級人(rén)民法院關于“不良影響”條款的(de)适用标準是一(yī)緻的(de)，沒有進行(xíng)調整。

但是，我(wǒ)們(men)再看上述兩案的(de)判決，可(kě)能(néng)有兩個問(wèn)題值得(de)思考。

問(wèn)題一(yī)：具有“不良影響”的(de)标識是不是任何主體(tǐ)均不能(néng)注冊。

“莫言”案中(zhōng)，法院認定王東海在(zài)第34類的(de)煙(yān)鬥等商品上申請注冊“莫言”商标具有不良影響之後，明(míng)确指出“莫言本人(rén)或經其許可(kě)申請的(de)商标除外(wài)”。但是，在(zài)“微信”案中(zhōng)，法院則認爲“在(zài)《商标法》第十條第一(yī)款第（八）項未作(zuò)例外(wài)規定的(de)情況下，任何主體(tǐ)均不得(de)将具有‘其他不良影響’的(de)标志(zhì)作(zuò)爲商标使用和(hé)注冊”。可(kě)以設想一(yī)下，如(rú)果按照“微信”案中(zhōng)法院明(míng)确的(de)“不良影響”條款适用标準，諾貝爾獎獲得(de)者莫言本人(rén)也(yě)不能(néng)申請注冊“莫言”商标。要真是這(zhè)個結論，我(wǒ)想，離老(lǎo)百姓的(de)樸素情感差的(de)有點遠(yuǎn)。

問(wèn)題二：商标“搶注”行(xíng)爲在(zài)何種程度上能(néng)夠适用“不良影響”條款。

根據法院的(de)裁判，“微信”案和(hé)“莫言”案一(yī)個很重要的(de)區别還在(zài)于申請主體(tǐ)是否具有“搶注”的(de)惡意。“微信”案中(zhōng)，創博亞太公司并不具有“搶注”商标的(de)惡意，而“莫言”案中(zhōng)則通(tōng)過“申請商标的(de)申請日爲莫言獲得(de)諾貝爾文學(xué)獎之後一(yī)個月”這(zhè)一(yī)事(shì)實，認定“這(zhè)種搶注知(zhī)名人(rén)士姓名、筆(bǐ)名、藝名，借助知(zhī)名人(rén)士效應獲得(de)利益的(de)行(xíng)爲不但有違誠實信用原則，損害了該知(zhī)名人(rén)士的(de)特定利益，而且也(yě)在(zài)一(yī)定程度上損害了社會(huì)公共秩序和(hé)善良風俗”。那(nà)麽，值得(de)思考的(de)是，商标“搶注”行(xíng)爲如(rú)何界定？又如(rú)何認定這(zhè)種“搶注”行(xíng)爲對(duì)“我(wǒ)國正常的(de)商标注冊秩序”、“社會(huì)公共秩序和(hé)善良風俗”等造成損害？

正如(rú)筆(bǐ)者在(zài)文章(zhāng)開篇提到的(de)，關于“不良影響”條款的(de)适用在(zài)三級法院的(de)司法裁判中(zhōng)仍有不一(yī)緻的(de)情形。那(nà)麽，是不是說(shuō)，“微信”案二審裁判明(míng)确的(de)“不良影響”條款适用規則夠終結這(zhè)種混亂的(de)局面呢？筆(bǐ)者雖然樂(yuè)見(jiàn)其成，但也(yě)并不抱樂(yuè)觀态度。

爲什麽不抱樂(yuè)觀态度？試想一(yī)下，在(zài)最高法院于2010年(nián)公布的(de)《關于審理商标授權确權行(xíng)政案件(jiàn)若幹問(wèn)題的(de)意見(jiàn)》中(zhōng)已經明(míng)确“不良影響”條款的(de)适用規則的(de)情況下，三級法院的(de)法官們(men)仍然在(zài)個案中(zhōng)尋求突破，樂(yuè)此不彼。爲什麽？因爲實務(wù)中(zhōng)有這(zhè)方面的(de)需要。

比如(rú)說(shuō)“莫言”案，通(tōng)過适用“不良影響”條款，能(néng)夠在(zài)商标申請階段就(jiù)阻止對(duì)“莫言”的(de)商标搶注行(xíng)爲。當然，也(yě)有觀點會(huì)認爲，可(kě)以等到異議階段由莫言本人(rén)尋求姓名權保護，或者，認定“莫言”二字不具有固有的(de)顯著性。這(zhè)又讓人(rén)想到“微信”二審裁判的(de)思路，通(tōng)過“全面審查”的(de)方式引入顯著性條款。但是，實際上，商标授權确權司法審查實務(wù)中(zhōng)“全面審查”的(de)做法是非常少(shǎo)見(jiàn)的(de)。另外(wài)，可(kě)以設想一(yī)下，如(rú)果“微信”案自(zì)異議階段始，沒有任何一(yī)方在(zài)任何程序中(zhōng)提到顯著性條款，那(nà)麽，這(zhè)個案子(zǐ)最終的(de)裁判結果又會(huì)怎樣？“不良影響”條款會(huì)不會(huì)引入？恐怕也(yě)難說(shuō)絕對(duì)不會(huì)引入。

注  釋：

① 判決作(zuò)出時間(jiān)：2016年(nián)4月20日，案号：（2015）高行(xíng)（知(zhī)）終字第1538号。

② 判決作(zuò)出時間(jiān)：2015年(nián)11月12日，案号：（2015）高行(xíng)（知(zhī)）終字第3061号。