雖然“雙十一(yī)”商标被阿裡(lǐ)巴巴注冊，卻無法阻止其它電(diàn)商在(zài)11月11日這(zhè)天共同助推這(zhè)場電(diàn)商盛宴。無論阿裡(lǐ)注冊該商标的(de)用意爲何，但不能(néng)否認的(de)是，“雙十一(yī)”确實是我(wǒ)國電(diàn)商經濟發展中(zhōng)的(de)一(yī)個經典案例。暫且不論阿裡(lǐ)巴巴是否能(néng)用“雙十一(yī)”注冊商标去(qù)實現對(duì)“雙十一(yī)”市場的(de)壟斷，本文僅從商業創意涉及的(de)知(zhī)識産權問(wèn)題進行(xíng)探討(tǎo)。

商業創意泛指一(yī)切可(kě)以實現商業價值的(de)創意，大緻包括産品設計創意和(hé)廣告營銷創意兩類。産品設計創意涉及産品技術方案和(hé)工(gōng)藝美(měi)術設計，其創意成果多(duō)以專利及版權形式予以保護。該類創意似乎對(duì)商标保護的(de)需求甚少(shǎo)，有的(de)話也(yě)僅是對(duì)創意名稱的(de)保護，如(rú)将一(yī)項技術創意的(de)名稱命名爲一(yī)件(jiàn)有個性的(de)商标（這(zhè)類商标在(zài)指示商品來源的(de)同時還兼顧了表達産品技術信息的(de)功能(néng)，姑且稱之爲技術商标，筆(bǐ)者曾寫過一(yī)篇《技術商标實務(wù)初探》的(de)文章(zhāng)，這(zhè)裡(lǐ)就(jiù)不再贅述）。總體(tǐ)上，通(tōng)過商标注冊保護産品設計的(de)創意并不常見(jiàn)。

另外(wài)一(yī)種創意即廣告營銷創意，在(zài)表現形式上較多(duō)的(de)體(tǐ)現爲廣告文案、營銷方案、廣告影視(shì)作(zuò)品等，該類創意成果主要以版權形式予以保護，但其中(zhōng)部分(fēn)創意元素或者經過提煉的(de)某些創意概念、理念等經常被企業作(zuò)爲商标進行(xíng)申請，例如(rú)廣告語、廣告卡通(tōng)形象及名稱、營銷事(shì)件(jiàn)名稱等。因此，利用商标保護商業創意的(de)需求主要存在(zài)于廣告營銷創意之中(zhōng)。具體(tǐ)分(fēn)析如(rú)下：

1、廣告語

廣告語是指向消費者介紹商品（服務(wù)）特點或者企業文化的(de)宣傳用語。廣告語的(de)特點在(zài)于簡短(duǎn)易記，突出商業賣點，短(duǎn)短(duǎn)的(de)幾個字句濃縮了豐富的(de)商業信息。一(yī)個好的(de)廣告語無疑是一(yī)項好的(de)創意。在(zài)我(wǒ)國，廣告語能(néng)否注冊成商标，商标局和(hé)法院的(de)态度存在(zài)一(yī)定差異。2005年(nián)國家商标局和(hé)商标評審委員會(huì)共同制(zhì)定的(de)《商标審查和(hé)審理标準》中(zhōng)規定，“非獨創的(de)表示商品或者服務(wù)特點的(de)短(duǎn)語或句子(zǐ)”缺乏顯著性不得(de)注冊，但“獨創且非流行(xíng)或者與其他要素組合而整體(tǐ)具有顯著特征的(de)除外(wài)”。可(kě)見(jiàn)，從商标授權機關的(de)角度考察，在(zài)符合一(yī)定條件(jiàn)下，廣告語能(néng)夠注冊成商标，如(rú)在(zài)第35類“廣告”服務(wù)上申請“抓住它，别讓它輕飛走”（注冊号3142577）的(de)廣告語就(jiù)成功核準注冊。但從法院的(de)角度來看，廣告語先天不具有商标顯著性。以多(duō)個涉及廣告語商标授權争議的(de)司法判例來看，法院普遍認爲：無論使用的(de)語句是否具有獨創性，廣告語都缺乏商标應有的(de)識别功能(néng)，不能(néng)作(zuò)爲商标注冊，除非能(néng)夠證明(míng)通(tōng)過使用獲得(de)了顯著性。因此，廣告語這(zhè)種創意要想獲得(de)商标意義上的(de)保護，除了本身(shēn)在(zài)內(nèi)容和(hé)形式上具有一(yī)定獨創性外(wài)，最好能(néng)夠通(tōng)過廣泛使用而取得(de)一(yī)定的(de)顯著性。

2、營銷理念

營銷理念是企業開展營銷活動(dòng)的(de)指導思想。有時企業爲了便于宣傳，将營銷理念提煉成爲口号、短(duǎn)語，成爲一(yī)種廣告營銷創意。與廣告語不同，營銷理念短(duǎn)語更爲簡短(duǎn)精煉，通(tōng)常以詞語的(de)形式出現。如(rú)百事(shì)可(kě)樂(yuè)将其倡導年(nián)輕人(rén)追求積極進取生活态度的(de)品牌理念定義爲“渴望無限”，并将其注冊成商标（注冊号1466762），成爲百事(shì)可(kě)樂(yuè)的(de)文化标志(zhì)。而“藍色風暴”則是百事(shì)可(kě)樂(yuè)在(zài)與紅(hóng)色包裝的(de)可(kě)口可(kě)樂(yuè)進行(xíng)品牌差異化競争中(zhōng)提出的(de)另外(wài)一(yī)個營銷理念口号。然而，百事(shì)可(kě)樂(yuè)在(zài)使用該營銷理念口号時遭遇了來自(zì)“藍色風暴”注冊商标權人(rén)浙江藍野酒業有限公司的(de)起訴。通(tōng)過法院審理，最終判決百事(shì)可(kě)樂(yuè)商标侵權成立，不僅立即停止使用“藍色風暴”标識，還要承擔300萬元的(de)高額賠償。從上述百事(shì)可(kě)樂(yuè)正反兩個例子(zǐ)可(kě)見(jiàn)，簡短(duǎn)的(de)營銷理念口号、短(duǎn)語這(zhè)種廣告創意完全可(kě)以作(zuò)爲商标予以注冊保護。當然，營銷理念口号或短(duǎn)語獲得(de)商标保護的(de)前提必須符合《商标法》的(de)規定，比如(rú)不能(néng)直接表述商品或服務(wù)的(de)特點，如(rú)有人(rén)在(zài)法律服務(wù)上申請注冊“24小時法律服務(wù)”商标（申請号3456117），雖然該商标體(tǐ)現了該服務(wù)的(de)營銷理念，但因爲直接表示了服務(wù)特點而被駁回。

3、事(shì)件(jiàn)營銷

事(shì)件(jiàn)營銷是指企業利用現有事(shì)件(jiàn)或通(tōng)過策劃事(shì)件(jiàn)進行(xíng)營銷。無論是哪種形式的(de)事(shì)件(jiàn)營銷都是企業在(zài)廣告營銷創意上的(de)一(yī)種表現。在(zài)實踐中(zhōng)，企業對(duì)這(zhè)種創意的(de)保護往往體(tǐ)現在(zài)将事(shì)件(jiàn)名稱或與事(shì)件(jiàn)有關的(de)元素進行(xíng)商标注冊，希望借此獲得(de)相(xiàng)關資(zī)源的(de)壟斷性使用。如(rú)2006年(nián)2月，中(zhōng)央頒布了《關于推進社會(huì)主義新農村(cūn)建設的(de)若幹意見(jiàn)》，在(zài)全國掀起了建設新農村(cūn)的(de)新高潮。當年(nián)，衆多(duō)企業紛紛申請注冊“新農村(cūn)”商标，試圖借助“新農村(cūn)”事(shì)件(jiàn)提升産品關注度。又如(rú)2001年(nián)10月，在(zài)米盧執教下中(zhōng)國足球隊第一(yī)次進入世界杯決賽階段，米盧随之被稱爲“福星”。爲此有企業通(tōng)過注冊和(hé)使用“福星”商标這(zhè)一(yī)創意而獲得(de)市場關注，成功運用商标進行(xíng)事(shì)件(jiàn)營銷。阿裡(lǐ)巴巴的(de)“雙十一(yī)”購物(wù)節是利用策劃事(shì)件(jiàn)進行(xíng)營銷的(de)典型案例。阿裡(lǐ)巴巴将“雙十一(yī)”等進行(xíng)商标注冊，雖然該商标包含了公共資(zī)源元素，從法律上無法禁止他人(rén)對(duì)“11.11”日期的(de)正當使用，但正如(rú)馬雲所言，将事(shì)件(jiàn)名稱進行(xíng)商标注冊對(duì)于創意本身(shēn)或許也(yě)具有積極的(de)意義。

4、廣告卡通(tōng)形象

廣告營銷中(zhōng)的(de)卡通(tōng)形象是重要的(de)商業創意，利用卡通(tōng)形象進行(xíng)廣告和(hé)營銷有助于企業建立起品牌形象，如(rú)海爾集團的(de)海爾兄弟(dì)等。一(yī)般而言，卡通(tōng)形象作(zuò)爲美(měi)術作(zuò)品自(zì)創作(zuò)完成之日起即受到著作(zuò)權的(de)保護，但從以下幾點來看，有必要将廣告卡通(tōng)形象這(zhè)一(yī)創意作(zuò)爲商标予以保護。

其一(yī)、避免被他人(rén)搶注爲商标。當年(nián)“蠟筆(bǐ)小新”卡通(tōng)形象傳入中(zhōng)國後立即遭到商标搶注，而當“蠟筆(bǐ)小新”卡通(tōng)形象的(de)著作(zuò)權人(rén)對(duì)該商标提出撤銷申請時卻經曆了艱難的(de)維權曆程，官司一(yī)直打到了最高院。雖然遭搶注的(de)“蠟筆(bǐ)小新”卡通(tōng)形象商标最終被成功撤銷，但著作(zuò)權人(rén)卻爲此花費8年(nián)時間(jiān)，支出7000萬日元，其教訓不可(kě)謂不深刻。

其二、可(kě)獲得(de)更長(cháng)時間(jiān)的(de)保護。卡通(tōng)形象作(zuò)爲美(měi)術作(zuò)品予以保護的(de)話，根據《著作(zuò)權法》的(de)規定，其著作(zuò)财産權的(de)保護期限僅爲50年(nián)。而作(zuò)爲注冊商标保護後，則可(kě)以通(tōng)過商标續展不斷延長(cháng)保護時間(jiān)，理論上可(kě)受到無限期的(de)保護。

其三、在(zài)經營中(zhōng)能(néng)夠實現更多(duō)價值。卡通(tōng)形象注冊成商标後即享有注冊商标專用權，企業可(kě)以通(tōng)過商标許可(kě)使用、商标轉讓、商标質押、評選著名商标等多(duō)種形式實現更多(duō)的(de)商業價值。

5、其它廣告營銷創意

聲音或音響效果是廣告營銷中(zhōng)常見(jiàn)的(de)一(yī)種商業創意，其主要表現形式一(yī)是廣告歌(gē)曲，如(rú)蒙牛酸酸乳廣告曲《酸甜》、伊利優酸乳廣告曲《我(wǒ)要我(wǒ)的(de)滋味》等；二是廣告片頭或片尾的(de)小段旋律，如(rú)麥當勞的(de)“我(wǒ)就(jiù)喜歡”旋律、德克士的(de)“開心就(jiù)要咔滋咔滋”旋律等；三是廣告音效，如(rú)英特爾處理器廣告結尾處的(de)三秒鍾音效；四是産品自(zì)帶的(de)音效，如(rú)微軟操作(zuò)系統開關機的(de)聲音和(hé)諾基亞手機的(de)經典鈴音等。以上種種都是企業利用聲音建立起的(de)品牌形象。對(duì)于這(zhè)一(yī)創意，根據我(wǒ)國《商标法》的(de)規定是可(kě)以通(tōng)過商标注冊來予以保護的(de)。但需要注意的(de)是，并不是所有的(de)創意聲音都可(kě)以作(zuò)爲商标申請，如(rú)一(yī)首完整的(de)歌(gē)曲和(hé)過于簡單普通(tōng)的(de)音調或旋律都不能(néng)作(zuò)爲商标注冊，隻有具有獨創性和(hé)識别力一(yī)段樂(yuè)曲或聲效才可(kě)以作(zuò)爲商标申請注冊。

除聲音之外(wài)，色彩也(yě)是在(zài)廣告營銷創意中(zhōng)經常用到的(de)一(yī)種元素。不同的(de)顔色及其組合可(kě)以賦予品牌個性，傳遞企業精神。如(rú)可(kě)口可(kě)樂(yuè)的(de)紅(hóng)色、百事(shì)可(kě)樂(yuè)的(de)藍色、星巴克的(de)綠色都代表着各自(zì)的(de)品牌文化。對(duì)于色彩的(de)創意，其實也(yě)是可(kě)以通(tōng)過注冊商标進行(xíng)保護。但在(zài)我(wǒ)國，根據《商标法》的(de)規定，隻有兩種以上的(de)顔色組合才可(kě)以申請注冊爲商标，而單一(yī)的(de)顔色則被排除在(zài)外(wài)。在(zài)全國首例侵害顔色組合商标注冊商标專用權糾紛案中(zhōng)，迪爾公司将其在(zài)拖拉機上采用的(de)“綠色車身(shēn)+黃(huáng)色車輪”的(de)顔色組合這(zhè)一(yī)色彩創意進行(xíng)了商标注冊，憑借該件(jiàn)顔色組合商标，迪爾公司成功阻止了其它企業在(zài)拖拉機上使用“綠色車身(shēn)+黃(huáng)色車輪”的(de)色彩創意，并獲賠50萬元。由此可(kě)見(jiàn)，企業若有顔色組合方面的(de)創意，完全可(kě)以利用申請商标注冊的(de)方式尋求對(duì)該創意的(de)壟斷和(hé)保護。