雙十一(yī)将至，大家“瘋瘋”往自(zì)己購物(wù)車裡(lǐ)填塞打折品牌産品的(de)時候可(kě)能(néng)很難會(huì)想到，自(zì)己鍾情多(duō)年(nián)的(de)大牌可(kě)能(néng)也(yě)是 “冒牌貨”！這(zhè)次，我(wǒ)們(men)熟知(zhī)的(de)“NB”就(jiù)攤上大事(shì)了。2015年(nián)4月24日，廣州市中(zhōng)級人(rén)民法院對(duì)“新百倫”案作(zuò)出一(yī)審判決，法院認爲，新百倫貿易（中(zhōng)國）有限公司（美(měi)國New Balance 公司在(zài)中(zhōng)國的(de)關聯公司）擅自(zì)在(zài)相(xiàng)同以及類似商品上使用“新百倫”标識侵犯他人(rén)注冊商标權，判定賠償商标權人(rén)9800萬。11月5日，“新百倫”案二審在(zài)廣東省高院第一(yī)次開庭，庭審中(zhōng)，雙方對(duì)焦點問(wèn)題展開了激烈的(de)辯論，本案的(de)判決仍然有待時日，同時對(duì)于是否和(hé)解雙方還未達成一(yī)緻意見(jiàn)。

“新百倫”案因當事(shì)人(rén)雙方實力的(de)巨大差距以及巨額的(de)侵權賠償金引發了熱烈的(de)關注，同時該案也(yě)是典型的(de)商标反向混淆糾紛，無論對(duì)于實踐中(zhōng)商标的(de)法律保護還是商标理論問(wèn)題的(de)探討(tǎo)都有重要的(de)研究價值。

以下是對(duì)大家可(kě)能(néng)關注的(de)“新百倫”案五大核心問(wèn)題，也(yě)是法庭中(zhōng)的(de)争議焦點的(de)分(fēn)析，以作(zuò)探討(tǎo)。（以下探討(tǎo)僅爲筆(bǐ)者個人(rén)意見(jiàn)）

一(yī)、周某的(de)“百倫”、“新百倫”商标是否有實際使用，是否具有一(yī)定知(zhī)名度。

“沒有使用，就(jiù)沒有商标權”，這(zhè)是一(yī)句商标法領域的(de)諺語。本案中(zhōng)，如(rú)果周某無法證明(míng)其對(duì)“百倫”、“新百倫”商标進行(xíng)過實際使用，或者對(duì)方能(néng)夠證明(míng)其無正當理由連續三年(nián)未使用注冊商标的(de)，周某很有可(kě)能(néng)面臨無法獲得(de)賠償金或者商标被撤銷的(de)風險。成功注冊并不意味着實際使用，我(wǒ)國《商标法》（2001年(nián)修訂）對(duì)于商标專用權取得(de)的(de)規定采取單一(yī)注冊制(zhì)，并不要求商标申請人(rén)提供實際使用商标的(de)證據，因此，周某即便在(zài)2004年(nián)以及2008年(nián)在(zài)第25類衣服、鞋類等商品上取得(de)了“百倫”、“新百倫”注冊商标專用權不能(néng)當然證明(míng)周某實際使用了兩個商标。

而對(duì)于商标使用的(de)判斷，是具有一(yī)定标準的(de)。商标是否實際使用應當以商業中(zhōng)的(de)公開的(de)實質意義上的(de)有效使用爲判斷依據。本案中(zhōng)，周某的(de)“百倫”、“新百倫”商标是否實際使用應當周某是否确實在(zài)對(duì)外(wài)銷售的(de)第25類商品上以及相(xiàng)關的(de)宣傳材料中(zhōng)确實使用了上述商标，也(yě)就(jiù)是以建立商标來源識别功能(néng)爲目的(de)的(de)使用。否則，如(rú)果僅僅是內(nèi)部使用，或者樣品上的(de)少(shǎo)量使用等均不屬于商标的(de)實際使用，因此，法院應當對(duì)周某提供的(de)諸如(rú)其在(zài)杭州舉辦發布會(huì)的(de)錄像、與多(duō)家大型商場簽訂的(de)銷售協議等進行(xíng)綜合判斷，僅僅是錄像與銷售協議，本身(shēn)并不能(néng)證明(míng)其實際使用。

至于對(duì)于“百倫”以及“新百倫”商标知(zhī)名度的(de)判斷，法院可(kě)以參照馳名商标的(de)判斷标準，可(kě)以從商标的(de)使用時間(jiān)與地域，商标以及産品的(de)宣傳廣度和(hé)深度，以及在(zài)消費者中(zhōng)的(de)知(zhī)曉程度等因素進行(xíng)考慮。對(duì)于“百倫”、“新百倫”商标知(zhī)名度的(de)判斷可(kě)以有助于對(duì)新百倫公司是否享有未注冊商标權、知(zhī)名商品特有名稱權，在(zài)先企業名稱字号權的(de)判斷，同是也(yě)是判斷周某是否屬于惡意注冊“新百倫”商标的(de)關鍵。

二、新百倫公司的(de)“新百倫”标識是否享有未注冊商标權、知(zhī)名商品特有名稱權，在(zài)先企業名稱字号權，周某注冊“新百倫”商标是否存在(zài)惡意

新百倫公司享有未注冊商标權、知(zhī)名商品特有名稱權的(de)前提條件(jiàn)是其對(duì)“新百倫”的(de)使用必須早于周某對(duì)于“新百倫”商标的(de)注冊申請時間(jiān)或者證明(míng)周某對(duì)注冊“新百倫”商标爲惡意注冊。判斷的(de)關鍵在(zài)于“新百倫”與New Balance的(de)關聯度或者“新百倫”與新百倫公司産品的(de)關聯度。從時間(jiān)上看，新百倫公司的(de)關聯公司New Balance公司（中(zhōng)文譯名新平衡公司）早在(zài)80年(nián)代便已經在(zài)鞋類上獲準注冊NB商标和(hé)New Balance商标，同時，新百倫公司提交了2003-2004年(nián)期間(jiān)的(de)38份報(bào)紙報(bào)道證明(míng)其對(duì)“新百倫”名字的(de)使用，這(zhè)些都早于周某是在(zài)2004年(nián)提出“新百倫”商标注冊申請。實際上New balance商标已經在(zài)中(zhōng)國享有相(xiàng)當高的(de)知(zhī)名度，但是“New Balance”的(de)知(zhī)名度不能(néng)簡單等同于“新百倫”的(de)知(zhī)名度。根據《商标法》（2001年(nián)修訂）第十三條第一(yī)款以及《最高人(rén)民法院關于審理商标民事(shì)糾紛案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的(de)解釋》第9條第2款的(de)規定，判斷“新百倫”與“New Balance”之間(jiān)的(de)關聯性應從讀(dú)音、字形、含義等多(duō)角度綜合考慮，同時，以消費者會(huì)産生誤認爲結果。而本案中(zhōng)，由于“新百倫”實際上并非“New Balance”的(de)中(zhōng)文翻譯，同時從讀(dú)音與含義上來講，“新百倫”并不會(huì)讓公衆當然聯想到“New Balance”，“新百倫”與New Balance之間(jiān)的(de)對(duì)應關系必須通(tōng)過一(yī)定時間(jiān)的(de)使用才能(néng)在(zài)公衆的(de)意識中(zhōng)建立。同時，新百倫公司并不當然獲得(de)“新百倫”的(de)知(zhī)名商品特有名稱權，實際上當時知(zhī)名的(de)是“New Balance”的(de)産品，要想将知(zhī)名的(de)稱爲“New Balance”的(de)産品轉變爲知(zhī)名的(de)稱爲“新百倫”的(de)産品仍然需要證據爲證。因此，新百倫公司僅對(duì)“New Balance”商标的(de)知(zhī)名度，以及其對(duì)“新百倫”的(de)使用早于周某的(de)注冊申請的(de)證明(míng)并不夠，新百倫公司必須證明(míng)在(zài)周某申請“新百倫”商标注冊之前，其使用的(de)“新百倫”标識與New Balance之間(jiān)的(de)聯系或者其使用“新百倫”标識的(de)行(xíng)爲足以在(zài)公衆意識中(zhōng)建立其産品與“新百倫”之間(jiān)的(de)穩定聯系足夠強大到排斥周某的(de)商标注冊申請，其也(yě)就(jiù)是其取得(de)未注冊商标權的(de)前提條件(jiàn)，實際上對(duì)該問(wèn)題的(de)證明(míng)也(yě)是本案定性的(de)關鍵。至于新百倫公司是否擁有在(zài)先企業名稱權的(de)問(wèn)題，因爲新百倫公司對(duì)于“新百倫”的(de)使用早于周某提出商标注冊申請，如(rú)果周某無法證明(míng)其對(duì)“百倫”商标的(de)進行(xíng)過使用，或者其使用并未達到一(yī)定的(de)知(zhī)名度，那(nà)麽新百倫公司将“新百倫”作(zuò)爲企業名稱使用并不具有主觀惡意，并不構成不正當競争行(xíng)爲。而對(duì)于周某而言，如(rú)果新百倫公司無法證明(míng)其對(duì)“新百倫”名稱的(de)使用已經取得(de)在(zài)先使用權，那(nà)麽“百倫”商标早在(zài)1996年(nián)便已經注冊，2004年(nián)，周某在(zài)繼受 “百倫”的(de)商标權的(de)基礎之上申請注冊“新百倫”商标就(jiù)并無惡意可(kě)言，或者，周某能(néng)夠證明(míng)其在(zài)注冊“新百倫”商标之前已經對(duì)其進行(xíng)了使用，那(nà)麽對(duì)“新百倫”商标進行(xíng)注冊同樣也(yě)無惡意可(kě)言。

同時，本案中(zhōng)對(duì)“百倫”商标的(de)關注也(yě)是一(yī)個關鍵問(wèn)題，因爲“百倫”商标早在(zài)1996年(nián)便已經注冊，因此，即使新百倫公司能(néng)夠證明(míng)對(duì)“新百倫”名稱的(de)使用在(zài)2004年(nián)之前，并且具有一(yī)定的(de)知(zhī)名度，也(yě)沒辦法避免對(duì)“百倫”商标的(de)侵權之嫌，尤其是在(zài)如(rú)果能(néng)證明(míng)“百倫”商标具有一(yī)定知(zhī)名度的(de)前提下。實際上，如(rú)果新百倫公司無法在(zài)“新百倫”的(de)使用上爲自(zì)己正名，那(nà)麽就(jiù)會(huì)落入在(zài)相(xiàng)同商品上使用與注冊商标相(xiàng)同的(de)商标的(de)情況，而此種情況下，是直接被認定爲侵犯他人(rén)商标權。而在(zài)“百倫”商标問(wèn)題上，即便其使用“新百倫”在(zài)“百倫”商标注冊之後，但是并不必然構成侵權，因爲“新百倫”産品與“百倫”産品雖然同屬于同一(yī)類産品，但是價位以及消費群體(tǐ)具有較大差異，并且基于“New Balance”本身(shēn)具有的(de)知(zhī)名度及産品推廣能(néng)力，是有機會(huì)證明(míng)新百倫公司使用“新百倫”名稱并不會(huì)使公衆将其與“百倫”注冊商标相(xiàng)混淆，同時，使用“新百倫”也(yě)并不直接導緻“百倫”商标失去(qù)積累商譽的(de)機會(huì)，關鍵仍然是看周某對(duì)于“百倫”及“新百倫”标識的(de)使用情況。

三、新百倫公司對(duì)“新百倫”的(de)使用是否構成合理使用，其能(néng)否在(zài)銷售的(de)産品的(de)有關憑證、官方網站(zhàn)、宣傳冊、視(shì)頻(pín)等廣告中(zhōng)使用“新百倫”

商标的(de)合理使用即非商标性使用，是指在(zài)非指示商品來源的(de)功能(néng)上使用商标，其一(yī)般有兩種表現方式，一(yī)種是指示性使用，一(yī)種是描述性使用。本案中(zhōng)，“新百倫”屬于臆造詞彙，并無實際含義，新百倫公司對(duì)于“新百倫”的(de)使用既不是爲了描述某一(yī)事(shì)實，也(yě)不是爲了指示商标權人(rén)，因此其對(duì)“新百倫”的(de)使用并不構成合理使用。但是如(rú)果新百倫公司擁有在(zài)先企業名稱權，那(nà)麽其當然可(kě)以在(zài)銷售的(de)産品的(de)有關憑證、官方網站(zhàn)、宣傳冊、視(shì)頻(pín)等廣告中(zhōng)合理的(de)使用“新百倫”的(de)名稱，這(zhè)是其行(xíng)使自(zì)己權利的(de)表現。但是不能(néng)超出合理限度，不能(néng)突出、單獨使用，同時必須向相(xiàng)關公衆清晰的(de)标識其商标，防止消費者誤認，損害周某的(de)商标專用權。實際上，本案中(zhōng)存在(zài)合理使用的(de)空間(jiān)可(kě)能(néng)性不大。

四、一(yī)審法院确認的(de)9800萬元賠償額是否合理

對(duì)于賠償數額的(de)計算，2001年(nián)修訂的(de)《商标法》與2013年(nián)修訂的(de)《商标法》的(de)規定并不完全相(xiàng)同，由于本案的(de)侵權期間(jiān)是2011年(nián)7月至2013年(nián)11月，早于新商标法的(de)施行(xíng)日期2014年(nián)5月1日，因此，本案對(duì)于侵犯數額的(de)确定适用《商标法》（2001年(nián)修訂）。按照《商标法》（2001年(nián)修訂）第五十六條的(de)規定，侵犯商标專用權的(de)賠償數額的(de)确定先根據侵權人(rén)在(zài)侵權期間(jiān)因侵權所獲得(de)的(de)利益或者被侵權人(rén)在(zài)被侵權期間(jiān)因被侵權所收到的(de)損失，包括被侵權人(rén)爲制(zhì)止侵權行(xíng)爲所支付的(de)合理開支，一(yī)般來講，這(zhè)兩方面的(de)金額很難确定。本案中(zhōng)，新百倫貿易公司在(zài)2011年(nián)7月至2013年(nián)11月之間(jiān)取得(de)的(de)銷售利潤有多(duō)少(shǎo)是由于使用了“新百倫”商标而獲得(de)的(de)很難确定，同時對(duì)于由于侵權所造成的(de)損失，周某也(yě)很難舉證證明(míng)。由于本案屬于典型的(de)商标反向混淆案件(jiàn)，侵權人(rén)實際上并沒有利用标識從權利人(rén)那(nà)裡(lǐ)獲得(de)什麽，因爲其本身(shēn)的(de)影響力比權利人(rén)要大的(de)多(duō)，實際上也(yě)很難斷定“新百倫”名稱對(duì)New Balance公司盈利的(de)影響。其對(duì)權利人(rén)造成的(de)損害體(tǐ)現商标權人(rén)的(de)商标與其産品之間(jiān)的(de)聯系被割裂了，導緻商标權人(rén)失去(qù)了其利用注冊商标開拓市場積累商譽的(de)機會(huì)。因此，本文認爲，由于商标隻有在(zài)使用中(zhōng)才能(néng)體(tǐ)現其價值，才能(néng)實現增殖其價值量，而價值量的(de)大小是與其商标本身(shēn)的(de)知(zhī)名程度以及承載的(de)商譽直接相(xiàng)關，法院應該更多(duō)的(de)從權利人(rén)在(zài)相(xiàng)關産品上目前的(de)盈利能(néng)力及盈利增長(cháng)能(néng)力，商标許可(kě)費用，以及權利人(rén)糾正侵權人(rén)所造成損害的(de)廣告費用及其他相(xiàng)關費用，侵權人(rén)的(de)主觀惡意等角度考量侵權損害賠償額。

五、是否需要中(zhōng)止審理

本案中(zhōng)，争議的(de)“新百倫”商标目前正處于無效宣告程序之中(zhōng)。那(nà)麽，法院是否需要中(zhōng)止審理，等待商标無效宣告的(de)結果呢？本文作(zuò)者認爲不需要，理由有兩點：第一(yī)，根據《民事(shì)訴訟法》第150條第（五）項規定，必須以另一(yī)案的(de)審理結果爲依據，而另一(yī)案尚未審結的(de)，應當中(zhōng)止審理。對(duì)于本案而言，雖然商标無效宣告程序的(de)結果會(huì)影響二審的(de)判決，但是宣告周某“新百倫”注冊商标無效所依據的(de)事(shì)實本身(shēn)也(yě)是二審需要查明(míng)的(de)事(shì)實，二審完全可(kě)以依據案件(jiàn)事(shì)實對(duì)新百倫公司是否侵犯周某商标權作(zuò)出獨立判斷，并非必須要以商标無效宣告程序的(de)結果爲依據。 第二，周某的(de)“新百倫”商标在(zài)其申請注冊之時，新百倫公司已經提出過異議，而最後商标局裁定異議不成立，由此可(kě)見(jiàn)，周某的(de)“新百倫”商标本身(shēn)已經具有一(yī)定的(de)穩定性，該法律事(shì)實并非處于一(yī)種不穩定的(de)狀态，是可(kě)以作(zuò)爲事(shì)實依據進行(xíng)審理的(de)。

結語

實際上，擁有雄厚實力的(de)跨國公司由于在(zài)商标權問(wèn)題上的(de)疏忽，深陷商标權侵權糾紛時有發生，其中(zhōng)就(jiù)有不乏小企業戰勝大公司的(de)經典案例。2007年(nián)的(de)“藍色風暴”案，讓百事(shì)公司付出了300萬的(de)賠償金，轟動(dòng)一(yī)時的(de)唯冠“ipad”案，以蘋果公司支付6000萬美(měi)元和(hé)解。商标權對(duì)于企業發展的(de)重要性，不言而喻。即便是小公司，同樣也(yě)要重視(shì)對(duì)于自(zì)身(shēn)商标的(de)法律保護，這(zhè)不僅出于企業自(zì)身(shēn)發展的(de)需要，而且也(yě)是面臨大公司挺直腰闆的(de)王牌。