商标法意義上的(de)使用相(xiàng)關法律問(wèn)題探析

作(zuò) 者 | 劉霄潇   浙江工(gōng)商大學(xué)法律碩士

商标使用是商标法律制(zhì)度中(zhōng)最基本最重要的(de)概念之一(yī)，商标是否進行(xíng)了商标法意義上的(de)使用貫穿着商标申請注冊、維持亦或是撤銷，還有認定侵權的(de)全過程。文章(zhāng)從商标法意義上使用的(de)基本概念入手，探討(tǎo)了非商标法意義上使用的(de)情況，并結合立法規定和(hé)司法案例討(tǎo)論了商标法意義上使用的(de)具體(tǐ)含義，最後與刑法上商标使用的(de)标準進行(xíng)對(duì)比，明(míng)确商标權保護的(de)重要性。

随着知(zhī)識經濟發展，越來越多(duō)的(de)企業注意到商标這(zhè)一(yī)無形資(zī)産的(de)重要性。在(zài)商業社會(huì)，商标已經成爲生産者創立信譽和(hé)開拓市場的(de)重要工(gōng)具，商品或服務(wù)上承載的(de)商譽已經成爲一(yī)座看不見(jiàn)的(de)聯接着生産者與消費者的(de)重要橋梁。通(tōng)常而言，商标具備來源區分(fēn)、品質表示、商品宣傳、文化展示這(zhè)四項功能(néng)。商标法意義上的(de)使用，又稱商标性使用，即能(néng)夠使指示來源這(zhè)一(yī)基本功能(néng)得(de)以發揮的(de)使用。是否對(duì)商标進行(xíng)了商标性使用，貫穿着商标申請注冊、維持或者撤銷還有侵權認定的(de)全過程。

近年(nián)的(de)司法實踐中(zhōng)，法院多(duō)數情況下都将商标性使用作(zuò)爲認定商标侵權成立的(de)前提條件(jiàn)。在(zài)格力與美(měi)的(de)空調商标侵權一(yī)案中(zhōng)，廣東高院在(zài)終審判決書中(zhōng)首先闡述應當判斷美(měi)的(de)公司使用被訴侵權标識是否屬于商标法意義上的(de)使用這(zhè)一(yī)争議焦點。①在(zài)關于商标撤銷的(de)行(xíng)政糾紛中(zhōng)，北(běi)京高院認爲：“《商标法》第四十四條的(de)規定，注冊商标連續三年(nián)停止使用的(de)，由商标局責令限期改正或者撤銷其注冊。‘使用’，指的(de)是商标法意義上的(de)使用……。”②在(zài)關于新《商标法》第三十二條“……不得(de)以不正當手段搶先注冊他人(rén)已經使用并有一(yī)定影響的(de)商标。對(duì)于未注冊的(de)商标尋求救濟的(de)司法裁量中(zhōng)，也(yě)需要考慮該商标已經實際使用并具有一(yī)定影響的(de)證據，此處的(de)“使用”當然意味着進行(xíng)了商标法意義上的(de)使用。即使是未注冊商标，隻要認定在(zài)申請注冊前就(jiù)存在(zài)一(yī)定影響的(de)，注冊商标專用權人(rén)無權禁止該使用人(rén)在(zài)原使用範圍內(nèi)繼續使用該商标，而原使用人(rén)對(duì)商标是否進行(xíng)了在(zài)先的(de)商标意義上的(de)使用理應成爲一(yī)項裁判要點。在(zài)錢程訴北(běi)京音樂(yuè)廳侵害商标專用權一(yī)案中(zhōng)得(de)以體(tǐ)現。③

在(zài)新商标法修改之前，商标法上并無關于商标使用的(de)概念大多(duō)沿用《商标法實施條例》第三條，商标法和(hé)本條例所稱商标的(de)使用，包括将商标用于商品、商品包裝或者容器中(zhōng)以及商品交易文書上，或者商标用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動(dòng)中(zhōng)。這(zhè)一(yī)列舉式的(de)定義在(zài)新商标法第四十八條中(zhōng)沿用下來，但是在(zài)該款末尾增加了“用于識别商品來源”的(de)目的(de)和(hé)性質要求。該規定是至關重要的(de)，使得(de)商标使用行(xíng)爲的(de)定性更準确，也(yě)使得(de)商标法意義上的(de)使用行(xíng)爲具有明(míng)确的(de)和(hé)直接的(de)依據。④同時我(wǒ)們(men)也(yě)要認識到，這(zhè)一(yī)條款所列舉的(de)關于商标使用的(de)情形仍是圍繞着傳統商标的(de)使用，對(duì)于互聯網、電(diàn)子(zǐ)商務(wù)中(zhōng)商标使用多(duō)元化的(de)特點隻是概括性地規定在(zài)了“其他商業活動(dòng)中(zhōng)”。

商标使用相(xiàng)對(duì)于商标法意義上的(de)使用，是更寬泛的(de)上位概念，不是所有商标使用的(de)情形都能(néng)稱之爲商标法意義上的(de)使用。商标使用中(zhōng)還包含着大量非商标法意義上使用的(de)情況。如(rú)果不是以識别來源爲目的(de)的(de)使用商标，或者将商标用于非商業活動(dòng)中(zhōng)，都不構成商标法意義上的(de)商标使用。⑤經過筆(bǐ)者統計查閱，傳統理論和(hé)實踐中(zhōng)非商标法意義上的(de)使用主要集中(zhōng)在(zài)描述性使用、指示性使用、新聞報(bào)道和(hé)廣告使用、滑稽模仿。

描述性使用，或者稱爲叙述性使用， 是對(duì)商标的(de)文字、圖形在(zài)語言文字下的(de)正當使用，利用他人(rén)商标構成要素中(zhōng)含有公共領域的(de)文字語言來描述自(zì)己的(de)商品或者服務(wù)，并不會(huì)讓消費者對(duì)商品或者服務(wù)的(de)來源産生混淆。商标權雖然具有私權的(de)屬性，但如(rú)果商标含有的(de)通(tōng)用名稱、圖形、型号或者直接表示商品的(de)質量、主要原料、功能(néng)用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，這(zhè)些元素屬于商标的(de)的(de)第一(yī)含義，是社會(huì)的(de)公共資(zī)源，注冊商标專用權人(rén)無權禁止他人(rén)正當使用。這(zhè)也(yě)是商标法五十九條第一(yī)款作(zuò)爲被告在(zài)商标侵權訴訟中(zhōng)進行(xíng)合理使用抗辯的(de)法律依據之一(yī)。

值得(de)一(yī)提的(de)是，對(duì)于通(tōng)用名稱等公共詞彙的(de)考察，要用曆史的(de)，發展的(de)眼光(guāng)去(qù)考量。在(zài)“U盤”案“拍客”案中(zhōng)，争議商标在(zài)申請注冊之時都具有顯著性、可(kě)識别性，但最終随着市場客觀發展而退化成爲商品的(de)通(tōng)用名稱。還有約定俗稱的(de)用語，商業慣例等都可(kě)能(néng)作(zuò)爲商标的(de)描述性使用。同時，要注意通(tōng)用名稱等公用公知(zhī)詞彙的(de)認定應當嚴格以其對(duì)應的(de)商品範圍爲限，比如(rú)蘋果，在(zài)水果類商品上是不能(néng)作(zuò)爲商标注冊的(de)，但是在(zài)電(diàn)子(zǐ)産品上就(jiù)具備了顯著性，可(kě)以獲得(de)注冊使用。在(zài)格力與美(měi)的(de)商标大戰中(zhōng)，美(měi)的(de)公司主張被訴侵權産品空調器室內(nèi)機的(de)面闆上使用的(de)“五谷豐登”标識系産品系列名，用以表達豐收吉祥的(de)含義，是叙述性使用，不屬于商标法意義上的(de)使用。而法院認定美(měi)的(de)公司使用“五谷豐登”标識屬于特定名稱的(de)使用，起到了識别商品來源的(de)作(zuò)用，屬于商标法意義上的(de)使用。

指示性使用是爲了客觀地說(shuō)明(míng)商品或者服務(wù)的(de)特點、用途等在(zài)生産經營活動(dòng)中(zhōng)使用他人(rén)注冊商标的(de)行(xíng)爲。在(zài)市場交易中(zhōng)，特别是在(zài)維修行(xíng)業和(hé)配件(jiàn)貿易中(zhōng)會(huì)不可(kě)避免的(de)使用特定的(de)商标，使用的(de)目的(de)是爲了介紹關于其商品或服務(wù)的(de)真實情況，例如(rú)電(diàn)腦廠家會(huì)在(zài)商品上标注“Windows”等相(xiàng)關商标圖樣來說(shuō)明(míng)其電(diàn)腦所用的(de)操作(zuò)系統；手機電(diàn)池生産廠家爲說(shuō)明(míng)電(diàn)池兼容的(de)手機品牌而在(zài)生産的(de)電(diàn)池上粘貼“适用于蘋果或者三星”的(de)字樣；汽車修理門店在(zài)招牌中(zhōng)注明(míng)維修範圍時使用大衆汽車的(de)商标指出提供大衆汽車修理服務(wù)等等。指示性使用發端、成熟于美(měi)國的(de)司法實踐，在(zài)1992年(nián)的(de)New Kids案中(zhōng)确立，2003年(nián)The Beach Boys案中(zhōng)進一(yī)步發展成型。歐共體(tǐ)法院審理的(de)BMW公司起訴Deenik商标侵權案也(yě)是典型。這(zhè)類案件(jiàn)我(wǒ)國司法實踐中(zhōng)還較少(shǎo)。

滑稽模仿，又稱作(zuò)戲仿、嘲諷表演，通(tōng)過對(duì)原作(zuò)品進行(xíng)批判，達到某種幽默、諷刺的(de)效果。滑稽模仿保護了言論的(de)自(zì)由，先出現在(zài)版權法領域內(nèi)，現實中(zhōng)，商标的(de)滑稽模仿的(de)現象也(yě)比較常見(jiàn)。美(měi)國《聯邦商标反淡化法》中(zhōng)對(duì)商标的(de)滑稽模仿規定爲商标淡化的(de)抗辯或例外(wài)情形之一(yī)。商标滑稽模仿的(de)現象體(tǐ)現了商标權與言論自(zì)由的(de)沖突。商标的(de)财産屬性和(hé)社會(huì)文化屬性，孕育了商标權與言論自(zì)由的(de)內(nèi)在(zài)沖突，也(yě)決定了言論自(zì)由成爲商标權的(de)限制(zhì)因素。⑥

除此之外(wài)，爲了新聞報(bào)道和(hé)廣告宣傳，在(zài)其中(zhōng)的(de)客觀引用，沒有讓相(xiàng)關公衆産生對(duì)商品或者服務(wù)的(de)來源發生混淆，一(yī)般來說(shuō)不會(huì)不構成商标意義上的(de)使用，但是在(zài)個案分(fēn)析時，還應當結合對(duì)使用者的(de)主觀意圖進行(xíng)考察，區分(fēn)出哪些是合理使用行(xíng)爲，哪些是在(zài)搶奪他人(rén)商譽，傍名牌搭便車的(de)行(xíng)爲從而爲自(zì)己獲取市場競争優勢以及更多(duō)的(de)市場交易機會(huì)。不是商标意義上的(de)使用可(kě)能(néng)不構成商标侵權，但有可(kě)能(néng)被認定爲不正當競争行(xíng)爲，具體(tǐ)可(kě)見(jiàn)普拉達公司訴陝西東方源公司和(hé)華商報(bào)社商标侵權和(hé)不正當競争一(yī)案⑦，本案中(zhōng)被告未經許可(kě)在(zài)其商業廣告中(zhōng)使用他人(rén)的(de)注冊商标，被法院認爲是非商标意義上的(de)使用，不構成商标侵權。但是非法攀附和(hé)利用了商标及字号的(de)聲譽，損害了商标權人(rén)的(de)合法權益，擾亂了正常的(de)競争秩序，構成不正當競争行(xíng)爲。

在(zài)司法實踐中(zhōng)，目前對(duì)商标法意義上的(de)使用主要是在(zài)商業活動(dòng)中(zhōng)從公開、真實、合法三個方面去(qù)考量。

公開使用意味着商标的(de)使用必須在(zài)商品流通(tōng)過程中(zhōng)，面對(duì)廣大的(de)消費者，讓受衆直接看到商标即了解商品或者服務(wù)。判斷是否公開使用的(de)主體(tǐ)應當是相(xiàng)關公衆。與公開使用相(xiàng)對(duì)應的(de)是內(nèi)部使用，內(nèi)部使用脫離市場、如(rú)僅有商标轉讓或者許可(kě)協議、商标質押擔保中(zhōng)的(de)使用，內(nèi)部使用的(de)範圍多(duō)集中(zhōng)在(zài)企業內(nèi)部，不滿足相(xiàng)關觀衆能(néng)夠知(zhī)曉的(de)要求，所以不構成公開使用。

真實使用意味着商标權人(rén)在(zài)商業活動(dòng)中(zhōng)使用商标的(de)意圖是真誠善意的(de)，不是僅僅爲了規避撤銷，保留其權利爲目的(de)的(de)使用。與真實使用相(xiàng)對(duì)應的(de)是象征性使用。象征性的(de)使用意圖不真實，帶有标識的(de)商品尚未進入交易過程，并沒有起到來源識别的(de)作(zuò)用。比如(rú)，商事(shì)主體(tǐ)在(zài)媒體(tǐ)上刊登注冊商标信息的(de)聲明(míng)和(hé)宣告，甚至爲了訴訟的(de)需要臨時趕制(zhì)了帶有商标标識的(de)商品。

關于合法使用的(de)争論最早見(jiàn)于“康王”案，由于商标權人(rén)生産的(de)“康王牌”，護膚霜包裝盒上未标注生産許可(kě)證及衛生許可(kě)證，不符合相(xiàng)關法律規定，被北(běi)京一(yī)中(zhōng)院、北(běi)京高院和(hé)最高法院認定爲非合法使用，商标法上的(de)使用僅限于合法使用⑧。康王案之後，關于商标使用行(xíng)爲是否合法的(de)判斷，是應該僅限于商标法及其配套法規還是擴展到其他法律法規，是應該單純地探討(tǎo)商标使用行(xíng)爲合法，還是要兼顧包括商标使用的(de)其他經營活動(dòng)，一(yī)直具有争議。直到“卡斯特”案，最高院修正了之前的(de)觀點。目前來說(shuō)，隻要商标使用行(xíng)爲本身(shēn)沒有違反商标相(xiàng)關法律規定，至于與争議商标有關的(de)其他經營活動(dòng)是否合法，并非由商标法來規範，這(zhè)是兩個不同的(de)法律關系，需要由與之相(xiàng)關的(de)法律法規來調整。

最後，因爲刑法第二百一(yī)十三條規定了假冒注冊商标罪，也(yě)涉及到商标使用的(de)認定問(wèn)題。筆(bǐ)者想在(zài)這(zhè)裡(lǐ)闡釋一(yī)下，刑法意義上的(de)商标使用不同于商标法意義上的(de)使用标準。對(duì)于在(zài)同一(yī)種商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同的(de)商标，衡量情節是否嚴重，在(zài)《最高人(rén)民法院、最高人(rén)民檢察院關于辦理侵犯知(zhī)識産權形勢案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律若幹問(wèn)題的(de)解釋》的(de)第一(yī)條有關于非法經營數額或者所得(de)數額的(de)具體(tǐ)規定。也(yě)就(jiù)是說(shuō)，存在(zài)帶有侵權标識的(de)商品尚未進入商品流通(tōng)領域，僅僅停留在(zài)預備階段就(jiù)因爲非法經營數額較大而被刑法認定爲假冒注冊商标罪的(de)情況。而在(zài)商标法上，因爲沒有在(zài)商業活動(dòng)中(zhōng)進行(xíng)公開，真實，合法的(de)使用，不能(néng)産生識别商品來源的(de)效果，不構成商标法意義上的(de)使用，也(yě)就(jiù)難以成立商标侵權。商标法上難以懲處的(de)“商标使用”行(xíng)爲，在(zài)刑法上卻有明(míng)文規定。筆(bǐ)者認爲，雖然商标權從本質上屬于私權，但是不可(kě)否認它與公共利益密切相(xiàng)關，刑法上的(de)假冒注冊商标罪将未造成商标侵權的(de)犯罪預備行(xíng)爲也(yě)納入考量，足可(kě)見(jiàn)國家對(duì)于知(zhī)識産權犯罪的(de)重視(shì)，維護市場經濟秩序的(de)決心。近日國務(wù)院辦公廳《關于加強互聯網領域侵權假冒行(xíng)爲治理的(de)意見(jiàn)》的(de)出台，指出當前監管的(de)重點是要以保護知(zhī)識産權爲重點，多(duō)渠道、多(duō)舉措遏制(zhì)互聯網領域侵權假冒行(xíng)爲，營造開放、規範、誠信、安全的(de)網絡交易環境。對(duì)于商标權人(rén)來說(shuō)是好消息，對(duì)于知(zhī)識産權的(de)保護力度逐漸加強，線上線下相(xiàng)結合，知(zhī)識産權将會(huì)爲經濟發展創造更多(duō)活力。

注 釋：

① 廣東省高級人(rén)民法院（2015）粵高法民三終字第145号判決書。

② 北(běi)京市高級人(rén)民法院（2012）高行(xíng)終字第1057号判決書。

③ 北(běi)京知(zhī)識産權法院（2014）京知(zhī)民終字第00134号判決書。

④ 孔祥俊：《商标法适用的(de)基本問(wèn)題》，中(zhōng)國法制(zhì)出版社，第134頁。

⑤ 全國人(rén)大常委會(huì)法制(zhì)工(gōng)作(zuò)委員會(huì)編、郎勝編：《中(zhōng)華人(rén)民共和(hé)國商标法釋義》，法律出版社，第95頁。

⑥ 鄧宏光(guāng). 論商标權與言論自(zì)由的(de)沖突[J]. 內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)：漢文版，2006年(nián)第一(yī)期

⑦ 西安中(zhōng)級人(rén)民法院（2013）西民四初字第00227号判決書。

⑧ 北(běi)京市高級人(rén)民法院（2007）高行(xíng)終字第78号判決書。